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El período previo al día de las elecciones de este año se ha destacado por la cifra récord de votación anticipada (casi 100 millones de personas hasta el lunes)— y por el volumen de litigios relacionados con las elecciones. No está claro cuánto tiempo tardará en declarar el vencedor de la contienda presidencial, sobre todo teniendo en cuenta el gran aumento de la votación por correo impulsado por la pandemia. Dichas boletas serán contadas durante varios días después del 3 de noviembre en algunos estados. Pero una cosa es segura: A menos que uno de los dos candidatos logre una victoria abrumadora, es probable que presenciemos una intensa batalla en las cortes.

Eso no quiere decir que las demandas tendrán mérito o que decidan la elección. Lo más probable es que no lo harán, según los expertos legales. Ahora bien, la pandemia generó una serie de esfuerzos para garantizar la seguridad del proceso de votación, lo que a su vez desencadenó una reacción partidista en los tribunales de varios estados.

Después del día de las elecciones, las batallas en los tribunales pasarán a una nueva fase. Algunos casos preelectorales continuarán. Estos se centran principalmente en desafíos sobre constitucionalidad del status de las boletas de votación por correo que lleguen después del martes, incluyendo algunas teorías jurídicas marginales derivadas de la polémica decisión de la Corte Suprema en el caso Bush vs. Gore de 2000.

A pesar del crujir de dientes sobre el posible papel de la Corte Suprema, la mayoría de los litigios se llevarán a cabo en los tribunales estatales, donde hay procesos bien establecidos para impugnar los resultados de las elecciones. Las impugnaciones a los resultados electorales rara vez logran cambiar el resultado de una elección, dicen los juristas, pero eso no significa que las campañas no quemarán sus últimos cartuchos si la votación resultara muy reñida.

Los procesos legales para impugnar un resultado electoral varían de un estado a otro, pero generalmente adoptan dos formas. Las “impugnaciones” o “protestas” electorales apuntan a presuntos errores o irregularidades en la administración de una elección— una manera para que una campaña sostenga, por ejemplo, que las boletas tabuladas deben ser rechazadas o que las boletas rechazadas deben ser tabuladas. La otra es un recuento, un proceso que los estadounidenses llegaron a conocer muy bien tras las elecciones presidenciales de 2000. Los estados permiten los recuentos sólo cuando un margen de victoria es mínimo.

Para ayudar a los lectores a navegar por el atolladero judicial en el que la nación puede verse pronto, hemos preparado una guía sobre algunas de las demandas existentes que podrían condicionar los resultados de las elecciones a posteriori, así como las herramientas legales estatales que las campañas podrían utilizar para impugnar los resultados si las diferencias de votos son estrechas.

En aras de la brevedad, nos hemos limitado a la media docena de estados decisivos considerados por el pronosticador electoral FiveThirtyEight como los que más probablemente decidirán la elección: Pennsylvania, Florida, Arizona, Carolina del Norte, Michigan y Wisconsin. No sabemos cuál de estos estados, si es que alguno, será objeto de nuevos litigios importantes, y el principal escenario del combate legal bien podría acabar siendo otro estado totalmente distinto. Después de todo, pocas personas habrían previsto a principios de noviembre de 2000 que una serie de litigios sobre el recuento de votos en los tribunales del estado de Florida mantendrían a la nación en ascuas durante semanas y culminarían con una decisión de la Corte Suprema que pondría fin a la elección presidencial.

Pennsylvania

1. Partido Republicano de Pennsylvania vs. Boockvar. El mes pasado, la Corte Suprema de EEUU se negó en dos ocasiones a pronunciarse sobre la cuestión central de esta demanda: si era o no inconstitucional que la corte suprema de Pennsylvania ordenara a los funcionarios electorales del estado aceptar las boletas de votación por correo que llegaran hasta tres días después del día de las elecciones. La constitución de Pennsylvania incluye una disposición que establece que todas las elecciones deben ser “libres e iguales” sin interferencia de ningún “poder, civil o militar", que “impida el libre ejercicio del derecho al sufragio". Este año, el tribunal supremo de Pennsylvania sostuvo que esta disposición justificaba la ampliación del plazo de votación por correo para evitar privar del derecho de voto a los ciudadanos de Pennsylvania afectados por la pandemia del coronavirus.

El Partido Republicano del estado, entre otros, apeló el fallo ante la Corte Suprema de EEUU, que no ha aceptado escuchar el caso...todavía. Pennsylvania ha acordado separar las boletas que llegaron a tiempo de las que llegarán después del día de las elecciones, y el juez Samuel Alito advirtió, en una declaración el miércoles pasado, que la Corte Suprema podría todavía aceptar el caso y anular las boletas tardías. Su razonamiento se basa en lo que los académicos legales llaman la “doctrina de la legislatura estatal independiente". Se trata de una teoría jurídica que ha permanecido durante mucho tiempo de manera marginal en el pensamiento jurídico conservador, pero ahora parece que podría cobrar protagonismo en el plano jurídico. Si la votación es cerrada, esperen escuchar mucho al respecto.

La Constitución asigna a las legislaturas estatales la tarea de establecer las normas de votación para las elecciones federales. La doctrina de la legislatura estatal independiente lleva esta asignación de deberes a un extremo. En esencia, la teoría sostiene que las legislaturas estatales son las únicas que pueden establecer las normas electorales y que ningún otro factor —ni los tribunales estatales, ni los gobernadores, ni los funcionarios electorales— puede alterarlas en lo más mínimo, ni siquiera cuando infringen la constitución estatal. Dado que muchas de las medidas destinadas a proteger a los votantes durante la pandemia fueron instituidas por funcionarios electorales o los tribunales estatales, es una teoría conveniente para sus adversarios, y los abogados y juristas conservadores —incluidos, desde la semana pasada, cuatro jueces de la Corte Suprema de EEUU— han comenzado a abogar enérgicamente por que se justifique la derogación de esas medidas.

Ese empuje ha tenido un efecto. Un tribunal federal de apelaciones emitió la semana pasada un dictamen en el que se afirma que el período de espera para las boletas de votación por correo tardías en Minnesota probablemente incumple la doctrina de la legislatura estatal independiente y ordena a los funcionarios estatales que almacenen las boletas tardías por separado, en caso de que el tribunal decida anularlas más tarde. Sin embargo, los juristas no están convencidos de que la mayoría de la Corte Suprema adopte una teoría novedosa que pueda cambiar la administración de la elección en medio de una elección políticamente tensa. “Sería tremendamente desestabilizador", consideró Justin Levitt, un estudioso de la ley electoral de la facultad de derecho Loyola en Los Ángeles. “No creo que la corte le vaya a apetecer eso en estas circunstancias.”

2. Impugnar los resultados de las elecciones en Pennsylvania. Impugnar una elección es un proceso más arduo en Pennsylvania que en muchos otros estados. En el caso de una elección presidencial o para el senado, 100 o más votantes tienen que presentar una petición ante un tribunal estatal dentro de los 20 días siguientes a la elección, y al menos cinco de ellos deben presentar declaraciones juradas en las que alegan, de buena fe, que tienen razones para creer que la elección fue “ilegal y el resultado no fue correcto". (Otras elecciones del Congreso requieren una petición respaldada por 20 votantes).

El requisito de la declaración jurada tiene como objetivo evitar frívolas contiendas electorales, ya que requiere que los votantes juren tener un motivo de buena fe para impugnar el resultado. Por ejemplo, después de las elecciones de 2016, la candidata presidencial del Partido Verde, Jill Stein, logró organizar suficientes votantes para impugnar las elecciones —alegando “graves preocupaciones sobre la integridad de las máquinas de votación electrónica” y afirmando, sin ofrecer pruebas, que habían sido indebidamente manipuladas— sin embargo, significativamente, ningún votante estuvo dispuesto a presentar una declaración jurada a tal efecto.

3. Recuentos. En Pennsylvania, el secretario de estado ordenará un recuento automático si los resultados de la contienda presidencial están dentro del margen de medio punto porcentual. De lo contrario, hay dos maneras para que los electores logren un recuento en Pennsylvania. Primero, pueden presentar una solicitud ante los funcionarios electorales, y tres de ellos deben presentar declaraciones juradas que atestiguan un error que habría afectado la tabulación de votos. La decisión consiguiente puede ser apelada ante un tribunal estatal. La segunda ruta es ir directamente a la corte estatal. Eso requiere que tres votantes de un determinado distrito electoral presenten peticiones basándose en “información fidedigna” de que un fraude o un error afectó a las tabulaciones de votos. A menos que tengan pruebas que apoyen sus denuncias, deberán presentar declaraciones juradas y pagar las tarifas correspondientes en cada distrito electoral en el que solicitan un recuento.

Florida

1. Impugnar los resultados de las elecciones. Cualquier candidato perdedor, votante o contribuyente puede impugnar un resultado electoral en el tribunal estatal de Florida. Una elección puede ser impugnada cuando suficientes votos fueron contados erróneamente o rechazados por error como “para cambiar o poner en duda el resultado de la elección". Si la impugnación tiene éxito, un tribunal estatal puede llegar a ordenar que el ganador, si ha asumido el cargo, sea sustituido por el rival. Un ejemplo destacado de una inusual impugnación electoral exitosa surgió a raíz de la carrera por la alcaldía de Miami en 1997. La elección se vio empañada por un fraude generalizado —la campaña de uno de los candidatos falsificó una gran cantidad de boletas de votación en ausencia— lo que llevó a un tribunal estatal a rechazar todas las boletas de votación en ausencia, dando efectivamente la victoria al adversario del candidato.

2. Recuentos. Después de las elecciones del 2000, las palabras “Florida” y “recuento” están vinculadas para siempre en la conciencia nacional. En ese estado se activa un recuento automático si el margen de diferencia en los votos para dos candidatos es de medio punto porcentual o menos. El recuento es supervisado por el secretario de estado, un cargo que actualmente ocupa un funcionario designado por el gobernador Ron DeSantis, aliado de Trump. Si el recuento muestra que hay un margen de un cuarto de punto porcentual o menos entre los dos candidatos, el secretario de estado generalmente tiene que ordenar un recuento manual. El recuento del 2000 nunca se completó —la Corte Suprema ordenó que se detuviera— pero hay pruebas que sugieren que no habría cambiado el resultado. Eso no es inusual. “Los recuentos raramente cambian mucho el total de los votos", afirmó Joshua Douglas, especialista en derecho de University of Kentucky.

Arizona

1. Cláusula de Elecciones Libres e Igualitarias de la constitución del estado. Al igual que Pennsylvania, Arizona es uno de 5 estados que incluye una Cláusula de Elecciones Libres e Igualitarias en su constitución. Si surgiera algún problema con las máquinas de votación del estado, esta regulación podría entrar en juego. Un tribunal de apelaciones del estado ha sostenido que los defectos de las máquinas de votación podrían infringir la cláusula si causan que un “número significativo de votos” no se registre o se cuente correctamente.

2. Impugnar los resultados de las elecciones. Cualquier elector de Arizona puede impugnar un resultado electoral en un tribunal estatal. Entre los motivos para impugnar un resultado electoral cabe citar que se emitieron “votos ilegales” o que los errores de tabulación llevaron a que se declarara ganador al candidato equivocado. A primera vista, la ley estatal que autoriza esas impugnaciones no se refiere a las elecciones federales. Sin embargo, los tribunales estatales han encontrado formas de aplicar la ley a las elecciones presidenciales y del Congreso. Tras la presentación de una impugnación, el fiscal general del estado —en este caso el republicano Mark Brnovich— puede intervenir en el caso. Brnovich defiende actualmente ante la Corte Suprema dos leyes electorales de Arizona, que un tribunal de apelaciones determinó este año que tendían a privar de manera desproporcionada del derecho al voto a los electores de grupos minoritarios.

3. Recuentos. Arizona requiere un recuento automático para las elecciones reñidas. El margen tiene que ser muy estrecho para desencadenar un recuento: 0.1% de los votos emitidos. En el último fin de semana antes del día de las elecciones, unos 2.3 millones de personas en Arizona ya habían emitido su voto. Si esa fuera la cifra final de participación (dejando de lado a los candidatos terceros), sólo entraría en juego un recuento si 2,300 votos o menos separan al candidato demócrata del republicano en la contienda presidencial o en cualquiera de los 10 comicios para el congreso de Arizona. Todas las boletas se cuentan electrónicamente, y las boletas de una muestra de distritos electorales son contadas a mano para verificar el recuento electrónico. La secretaria de estado, la demócrata Katie Hobbs, supervisaría el recuento.

Michigan

1. Impugnar los resultados de las elecciones. Michigan es uno de sólo dos estados sin un proceso codificado para impugnar un resultado electoral. En cambio, según un estudio realizado por Douglas, el erudito en ley electoral, el candidato perdedor tendría que pedir al procurador general del estado, en este caso la demócrata Dana Nessel, que examine los resultados de las elecciones. Si “los hechos lo justifican claramente”, la procuradora general puede entonces presentar ante la corte un writ of quo warranto, una herramienta legal raramente usada heredada del derecho consuetudinario inglés que impugna la autoridad de una persona para ocupar un cargo en el gobierno. (Es quizás mejor conocida por haber desempeñado un papel clave hace siglos en varias luchas por el poder monárquico en Inglaterra). Si, por otro lado, lal procuradora general se niega a actuar, el candidato perdedor puede interponer el recurso.

2. Recuentos. Los recuentos en Michigan son más sencillos. Una victoria por un margen de 2,000 votos o menos desencadena automáticamente un recuento. Por separado, un candidato puede solicitar un recuento si puede alegar de buena fe que, de no haber sido por fraude o error, habría tenido “una posibilidad razonable” de ganar. El candidato tiene que especificar los distritos electorales o municipios que deberían ser objeto de recuento y qué tipo de fraude o error cree que ha socavado el voto en esos lugares.

Stein, la candidata presidencial del Partido Verde en 2016, inicialmente aseguró un recuento en Michigan, a pesar de haber ganado sólo alrededor del 1% de los votos. Un juez federal ordenó a los funcionarios estatales que iniciaran el recuento temprano, para que pudiera completarse antes de la fecha límite inminente para que el estado certificara a los electores que enviaría al colegio electoral. Pero un tribunal estatal puso posteriormente fin a ese esfuerzo, encontrando que debido a que Stein carecía de una “posibilidad razonable de ganar” después de un recuento, no tenía derecho a uno.

Carolina del Norte

1. Wise vs. Circosta. Carolina del Norte ha ampliado el plazo para recibir las boletas de votación por correo, de tres días después del 3 de noviembre a nueve días. Una impugnación por parte de funcionarios republicanos sigue pendiente en el tribunal federal. Dos de los argumentos, que han surgido en otros litigios preelectorales, están vinculados a lecturas inusuales de la Cláusula de Protección Igualitaria de la 14ª Enmienda de la Constitución de EEUU. El primero se relaciona con el requisito de que el voto de cada persona cuente por igual. La conducta oficial que “diluya” el valor de un voto infringe este principio. Normalmente, la dilución de votos se define como un caso en el que los votos fraudulentos anulan los emitidos legalmente. No obstante, tres jueces federales de apelación emitieron una opinión el mes pasado en desacuerdo con la decisión de no bloquear el plazo extendido, alegando que las boletas electorales legítimas pero que llegan tarde “diluirían” los votos de quienes habían entregado sus votos antes. Es una forma peculiar de interpretar la idea de “dilución” —que el voto legítimo de un habitante de Carolina del Norte diluye de alguna manera ilegítima el voto de otro— pero es una idea que ha cobrado cierta vigencia en los litigios preelectorales y podría surgir si este caso o casos como este proceden después del día de las elecciones.

El segundo argumento surge de la interpretación dada por la Corte Suprema a la Cláusula de Protección Igualitaria en el caso Bush vs. Gore, que ProPublica exploró recientemente y que se prevé surja en los litigios postelectorales. En esencia, la cuestión en el caso Bush vs. Gore era que los diversos condados de Florida utilizaban métodos distintos para decidir qué boletas eran válidas y cuáles no, y la Corte Suprema sostuvo que este tipo de incoherencia trataba los votos de manera arbitraria y distinta; un tipo de boleta que se aprobaba en un condado podía no ser aprobado en otro. Esta doctrina tiene sus límites —después de todo, la administración de las elecciones está destinada a tener alguna variación en los distintos recintos y condados—, pero los abogados de la campaña Trump y del Partido Republicano han comenzado a aplicarla siempre que logran discernir alguna diferencia en las prácticas electorales. En el caso Wise de Carolina del Norte, los jueces disidentes del tribunal federal de apelaciones escribieron que aceptar boletas tardías “trata de manera arbitraria y dispar” a los demandantes, que emiten sus votos antes del día de las elecciones, por lo que a estos “se les trata de manera diferente a los demás votantes". Los juristas ven esta lectura como una exageración, pero todavía podría resurgir en los litigios postelectorales.

2. Impugnar los resultados de las elecciones. Cualquier votante o candidato puede impugnar una elección presentando una “protesta” ante la junta electoral del condado, o en algunas circunstancias, ante la junta electoral del estado. La protesta puede referirse a cómo se contaron los votos o a “alguna otra irregularidad". Si la junta del condado piensa que la objeción tiene mérito, celebrará una audiencia y puede recopilar pruebas. Su decisión puede ser apelada ante la junta electoral estatal y, en última instancia, ante un tribunal estatal. Hay tres posibles resultados de una protesta exitosa: una tabulación de votos corregida si la protesta produce una orden de rechazar las boletas previamente aceptadas o viceversa; un recuento; o una orden de celebrar una nueva elección. El año pasado, la junta electoral estatal dispuso que se repitieran las elecciones al Congreso, después de que surgieran pruebas de que la campaña del candidato republicano había financiado un esfuerzo ilegal de participación electoral.

3. Recuentos. En Carolina del Norte, un candidato presidencial o un candidato al Senado puede insistir en un recuento si perdió por un margen de medio punto porcentual o 10,000 votos, el que sea menor. Para otros candidatos al Congreso, el umbral es un margen del 1% o menos de los votos emitidos. El candidato que quede rezagado después de un recuento electrónico puede solicitar un recuento manual de una muestra de distritos electorales, que puede ser ampliado si este indica algún error en el recuento electrónico que pueda invertir el resultado de la elección.

Wisconsin

1. Recuentos. En Wisconsin, el recuento es el único recurso del que dispone un candidato perdedor en una elección federal. Las opciones limitadas reflejan la política, reiterada durante años por los tribunales de apelación de los estados, de que los resultados de las elecciones deben prevalecer en ausencia de pruebas de irregularidades reales. Un candidato puede solicitar un recuento a los funcionarios electorales si se encuentra un punto porcentual o menos por detrás del candidato con más votos y cree que un error o fraude ha perjudicado la tabulación de votos. El candidato tiene que pagar por el recuento si el margen es mayor que un cuarto de punto porcentual. La decisión de los funcionarios electorales puede ser apelada ante un tribunal estatal.