Veinte años después de que la decisión de la Corte Suprema conocida como Bush vs. Gore decidiera una elección presidencial, el caso vuelve a cobrar relevancia en el país.

El presidente Donald Trump, que se encuentra rezagado en las encuestas ante el aumento de casos COVID-19 y se niega a confirmar que abandonará el cargo tranquilamente si fracasa en su intento de reelección, ha dicho que cree que la Corte Suprema intervendrá en las próximas elecciones para entregarle un segundo mandato. Invocó esa función de la corte para justificar la premura por la confirmación de Amy Coney Barrett, quien prestó juramento como jueza el lunes pasado y cuyo voto podría romper un empate de 4-4.

Los abogados que representan la campaña del presidente y el Partido Republicano han citado el caso Bush vs. Gore frecuentemente en casos preelectorales ante las cortes. Y los ecos del caso son subrayados por la presencia de tres jueces -el presidente de la Corte, John Roberts, además de Barrett y Brett Kavanaugh— quienes trabajaron junto a los republicanos en las batallas de recuento de votos en Florida en el 2000, las cuales culminaron en la histórica decisión de la Corte Suprema.

Los demócratas se alarmaron la semana pasada cuando Kavanaugh, nombrado por Trump a la Corte Suprema en 2018, incluyó una disquisición de casi una página sobre el caso Bush vs. Gore en una opinión que explicaba su voto en contra de restablecer un período de espera de seis días después del 3 de noviembre para que las boletas enviadas por correo -que se espera se inclinen fuertemente a favor de los demócratas- lleguen a las oficinas electorales de Wisconsin (y sean contadas). Sólo dos días después, los demócratas celebraron la noticia de que la corte había permitido mantener, al menos por ahora, el período de gracias para recibir boletas por correo tras el día de las elecciones en otros dos estados clave, Pennsylvania (3 días) y Carolina del Norte (9 días). La idea de que un tribunal conservador entregara la presidencia a Trump ahora parecía una posibilidad mucho más lejana.

Sin embargo, las opiniones de los jueces Samuel Alito y Neil Gorsuch adjuntas a las decisiones del miércoles, cuando se leen junto con la opinión de Kavanaugh, sugieren que se cuece algo más. El caso Bush vs. Gore está en camino de ser resucitado en la Corte Suprema, probablemente en una coyuntura distinta a la ocurrida en el 2000. El pronosticador de elecciones FiveThirtyEight proyecta sólo un 4% de probabilidad de que la elección sea decidida por un recuento de votos.

Sin embargo, el caso Bush vs. Gore nunca ha sido la letra muerta que se percibe comúnmente y podría jugar un papel en varias batallas electorales este año. Antes de 2020, la Corte Suprema lo había mencionado sólo una vez en las últimas dos décadas. Sin embargo, en las cortes estatales y tribunales federales inferiores ha asumido un nuevo rol de manera discreta pero repetida a lo largo de los años, sirviendo para resolver todo tipo de asunto electoral, desde cómo se revisan las firmas de las boletas hasta la fecha límite para que las boletas de votación por correo lleguen a los funcionarios electorales.

En este ciclo electoral, con la ayuda de Kavanaugh, Alito y Gorsuch, así como de un cúmulo de abogados republicanos que presionan para llevar Bush vs. Gore en una nueva dirección, el caso está experimentando una transformación radical. De completarse, los expertos jurídicos creen que esa transformación tendrá consecuencias de gran alcance y perjudiciales contra los esfuerzos por ampliar el derecho al voto.

¿De qué se trató el caso Bush vs. Gore?

A primeras horas de la mañana después del día de las elecciones de 2000, estaba claro que la contienda electoral entre el candidato republicano George W. Bush y el demócrata Al Gore sería decidida por los 25 votos electorales de Florida. Como Bush contaba con un margen de ventaja muy estrecho en el estado, Gore pidió que se contaran manualmente las boletas tabuladas por máquina. Hubo disputas legales durante semanas con litigios en varios tribunales del estado de Florida que, en dos ocasiones, alcanzaron la Corte Suprema de EE.UU.

Finalmente, la corte suprema de Florida ordenó un recuento manual en todo el estado, pero ofreció poca orientación a quienes participaban en la revisión de las boletas aparte de pedirles discernir la "clara intención del votante". Muchos condados de Florida utilizaban boletas perforadas en aquel entonces, y algunos votantes del estado no lograron perforar completamente este tipo de boleta, llamada "chad", dejando poco claro cuál era su voto. Nuevas frases entraron en el léxico estadounidense: "hanging chads" (boletas parcialmente perforadas), "dimpled chads" (papeletas indentadas, pero no perforadas) y así sucesivamente.

Ante la proximidad de la importante fecha límite de mediados de diciembre, los abogados de Bush pidieron la intervención de la Corte Suprema de Estados Unidos. A finales de la jornada de un martes, pocas horas antes de la fecha límite, el tribunal, con una votación de 5 a 4, puso fin al recuento de Florida, declarando a Bush como el próximo presidente. En una opinión no firmada, cinco de los jueces más conservadores de la corte fallaron que las reglas de recuento de la corte suprema de Florida eran vagas e inconsistentes, lo que resultaba en un "tratamiento arbitrario y dispar" de las boletas. Así, por ejemplo, los encargados de contar boletas en el condado de Miami-Dade podrían considerar una boleta parcialmente perforada (hanging chad) como un voto a favor del presidente, mientras que los del condado de Palm Beach podrían no considerarla del mismo modo.

La Constitución otorga una amplia discreción a las legislaturas estatales para decidir cómo designar a los electores que envían al Colegio Electoral. La mayoría de los electores involucrados en el caso Bush vs. Gore sostuvo que los procedimientos de recuento en Florida infringían la Cláusula de Protección Igualitaria de la 14ª enmienda de la Constitución de los EEUU, que requiere que el estado no "valore el voto de una persona por encima del voto de otra". En este punto hubo un amplio acuerdo; dos jueces del ala liberal del tribunal, Stephen Breyer y David Souter, coincidieron en gran parte con los cinco jueces conservadores.

Pero la pregunta seguía siendo: ¿qué hacer al respecto? Souter y Breyer opinaron que la Corte Suprema de EE.UU. debía hacer lo que normalmente haría: enviar el caso de vuelta a la corte suprema de Florida con instrucciones sobre cómo resolver el problema. Los cinco jueces conservadores, sin embargo, decidieron que no había suficiente tiempo para arreglar y completar el proceso de recuento de votos. Dos décadas después, su razonamiento sigue siendo objeto de críticas generalizadas. (El fallecido juez Antonin Scalia se unió a la opinión mayoritaria, pero en privado calificó la justificación de la protección igualitaria: "una mierda, como decimos en Brooklyn", según se relata en "First", la elogiada biografía de 2019 de la jueza jubilada Sandra Day O'Connor). En esencia, la mayoría interpretó en un fallo anterior de la corte suprema de Florida la sugerencia de que la legislatura estatal quería que el recuento de votos finalizara antes de la fecha límite de mediados de diciembre.

¿Sienta un precedente Bush vs. Gore?

La opinión predominante ha sido que no. Según esa interpretación, Bush vs. Gore constituye un caso aislado que los jueces y abogados pueden ignorar. En contraste, un precedente vinculante requiere que los tribunales inferiores (y la misma Corte Suprema) lo acaten.

A pesar de esa opinión, la influencia de la sentencia judicial parecería seguir muy viva: la misma ha sido citada en cientos de casos federales y estatales, desde los años inmediatamente posteriores a las elecciones de 2000 hasta la semana pasada. ¿Cómo pueden coexistir estas interpretaciones duales? Consideremos la frase más citada en el caso Bush vs. Gore: "Nuestra consideración se limita a las circunstancias actuales, ya que el problema de la protección igualitaria en los procesos electorales generalmente presenta muchas complejidades". El bando que se opone a la precedencia señala la primera cláusula como determinante. Otros insisten en que la segunda cláusula es tan importante como la primera, y si se interpreta en ese sentido, no suena tanto a una negación de la relevancia futura como a una advertencia para otros jueces: No apliquen los análisis del tribunal de forma rutinaria; sean sensibles a los hechos del caso.

Los desacuerdos sobre si el caso Bush vs. Gore debe ser considerado un precedente son generalizados, incluso en los tribunales federales. Por ejemplo, los jueces del tribunal federal de apelaciones de Cincinnati decidieron en 2003 que el caso Bush vs. Gore constituía un precedente "que estamos obligados a acatar". Trece años más tarde, otro grupo de jueces de ese mismo tribunal desestimó la opinión como "no precedente". Otro juez, en la corte de apelaciones de Richmond, calificó este año el caso Bush vs. Gore como "de limitado valor precedente".

Bush vs. Gore en 2000 frente a Bush vs. Gore en 2020

Para un caso ampliamente considerado como una aberración, a la decisión de Bush vs. Gore le ha ido bastante bien fuera de la Corte Suprema de EE.UU. No sólo ha sido citada más de cien veces por las cortes supremas estatales y los tribunales federales de apelaciones, sino que esa cifra aumenta a unas 500 cuando se incluyen las de los tribunales inferiores— desde el litigio sobre la votación de 2003 para destituir al gobernador de California, Gray Davis, hasta la batalla judicial en 2020 sobre la restitución del derecho al voto para los ex convictos de Florida. Eso significa que hay una posibilidad de que el caso Bush vs. Gore reaparezca este año para resolver la elección presidencial, si, por ejemplo, Pennsylvania se convierte en 2020 lo que fue Florida en el 2000. (De hecho, el caso ya ha sido planteado como parte del litigio en curso sobre cómo manejar las boletas de votación por correo en dicho estado).

También podría ayudar a decidir el resultado de otros comicios clave, una posibilidad de particular importancia dado que el control del Senado está en juego este año. En 2008, por ejemplo, Norm Coleman, senador republicano en ejercicio de Minnesota, trató de utilizar el caso Bush vs. Gore para impugnar el proceso mediante el cual los funcionarios electorales decidían si las boletas de votación en ausencia eran válidas. No tuvo éxito y su oponente demócrata, el comediante Al Franken, acabó ganando el escaño.

En los dos últimos decenios, el caso Bush vs. Gore ha evolucionado más allá de la identidad partidista que mantiene en el imaginario colectivo. Un examen de las decisiones y presentaciones de documentos judiciales en más de 150 casos sugiere que su invocación no beneficiará necesariamente a una parte o la otra.

La decisión se ha seguido invocando en su contexto original, guiando la supervisión judicial de los recuentos de votos. Eso la convierte en una herramienta atractiva para un presidente que se ha expresado públicamente en repetidas ocasiones sobre la suspensión de las tabulaciones de votos después del día de las elecciones. Pero el caso también podría ayudar a acelerar un recuento, como el presidente pudo observar de primera mano en noviembre de 2016, cuando la candidata presidencial del Partido Verde (Green Party) Jill Stein, solicitó un recuento de los votos emitidos en Michigan, un estado que en aquel entonces Trump parecía haber ganado por unos pocos miles de votos. El recuento de Stein no cambió el resultado, pero los jueces federales se basaron en parte en el caso de Bush vs. Gore para asegurarse de que se hiciera a tiempo, fallando a favor de la petición de Stein de renunciar al período de espera por boletas estipulado por la ley estatal antes de comenzar el recuento. El retraso, argumentaron, podría impedir que el estado completara el recuento antes de la fecha límite federal clave. Una vez que un estado concede el derecho a un recuento, "el Estado no puede aplicar reglas de procedimiento arbitrarias o irrazonables para convertir ese derecho en una nulidad", concluyó un juez federal de apelaciones.

El fallo Bush vs. Gore se ha aplicado de manera contradictoria en distintos casos, tanto para descalificar grandes cantidades de boletas como para asegurar que las boletas no sean rechazadas arbitrariamente. Por ejemplo, justo después de las elecciones de 2018, la campaña de reelección del senador demócrata de Florida Bill Nelson y un comité del Partido Demócrata del estado presentaron una demanda federal en la que cuestionaban la forma en que los funcionarios electorales de Florida verificaban las firmas en las boletas de votación por correo y en las boletas provisionales.

Cuando un estado permite a los residentes votar por correo, según argumentó el equipo jurídico de la campaña en una demanda basada en el caso Bush vs. Gore, la Cláusula de Protección Igualitaria prohíbe al estado inducir "a sus votantes a una trampa de votación por correo arbitraria desde el punto de vista procesal, que los priva del derecho al voto". En respuesta a la demanda de Nelson, los tribunales se lamentaron de "la falta de normas o requisitos de capacitación formal en Florida" para quienes evalúan las firmas de las boletas, así como el hecho de que el estado no notificara a tiempo a algunos residentes para que arreglaran las boletas rechazadas indebidamente. Un juez ordenó al estado que otorgara a esos votantes un período de hasta 11 días después de las elecciones para presentar declaraciones juradas y pruebas de identidad a fin de que sus votos fueran contados. (A pesar de esa victoria provisional, Nelson se quedó corto de votos y perdió su escaño).

Al otro lado de la división partidaria, los abogados republicanos están empleando activamente la decisión de Bush vs. Gore este año. Algunos letrados que representan a legisladores republicanos en Carolina del Norte, por ejemplo, hace poco argumentaron que el plan de una junta electoral estatal de extender a nueve días el período en el que los funcionarios electorales podían aceptar las boletas con matasellos fechados hasta el día de las elecciones constituía una violación del caso Bush vs. Gore. En esencia, alegaron que el caso permitía a sus clientes utilizar la Cláusula de Protección Igualitaria como herramienta para reducir el número de votantes calificados que podían emitir un voto. La corte de apelaciones rechazó en pleno el argumento, y una jueza de la mayoría calificó el criterio de los autores de la demanda como "profundamente preocupante". Los demandantes no habían sufrido daño alguno, escribió, y su único objetivo era reducir el número de votantes admisibles autorizados a emitir su voto legalmente. (Tres de los jueces más conservadores de la corte escribieron un disenso en el que concordaban con los demandantes. El miércoles, la Corte Suprema de EE.UU. rechazó una petición para bloquear temporalmente la prórroga.)

Pronto veremos más de esto. El 23 de octubre, una demanda presentada en Nevada por la campaña de Trump y el Partido Republicano del estado sostiene que Nevada entra en conflicto con la decisión del caso Bush vs. Gore porque ofrece una manera de impugnar a los electores que emiten su voto en persona, pero no ofrece un mecanismo para impugnar a los electores que envían su boleta de votación por correo, lo que supondría una posible salva inicial en un ataque contra la votación por correo en un importante estado decisivo.

Bush vs. Gore y el fantasma de William Rehnquist

Hasta hace poco, la influencia constante del caso Bush vs. Gore en las elecciones federales había sido bastante discreta, adaptándose a los nuevos problemas de administración electoral de manera gradual, caso por caso. Ahora parece estar a punto de una metamorfosis. En los últimos años, el caso Bush vs. Gore —o más específicamente, una nota al margen del mismo, una línea de razonamiento que indiscutiblemente no tiene precedentes— ha comenzado a ganar terreno entre los juristas conservadores y los abogados electorales.

La semana pasada, cuatro miembros del ala conservadora de la Corte Suprema se convirtieron en defensores de la causa, intentando transformar una idea marginal en ley del país. Si la mayoría de la Corte Suprema acepta el razonamiento, la nueva supermayoría de inclinación derechista de la corte tendrá un poder casi total sobre los esfuerzos de los tribunales para definir las elecciones federales: un conjunto de circunstancias que los estudiosos de la ley electoral y los abogados del derecho de voto temen pueda obstaculizar gravemente los esfuerzos para ampliar el derecho a votar en Estados Unidos.

Al margen de la opinión mayoritaria no firmada en el caso Bush vs. Gore, el difunto juez presidente de la Corte Suprema, William Rehnquist, junto con Scalia y Thomas, redactó una opinión concurrente que ofrecía "motivos adicionales" para poner fin al recuento de votos de Florida. En general, cuando la corte suprema de un estado se pronuncia sobre una cuestión de derecho estatal, esa decisión no puede ser apelada ante la Corte Suprema de EE.UU., lo cual es una consecuencia del sistema federal de Estados Unidos. Sin embargo, en su opinión concurrente, Rehnquist afirmó haber identificado una excepción a esta regla en el contexto de las leyes estatales que rigen las elecciones presidenciales. En ese contexto, escribió Rehnquist, la Corte Suprema de EE.UU. puede de hecho cuestionar la interpretación de la corte suprema de un estado sobre su propia ley electoral.

El argumento de Rehnquist giraba en torno a una lectura estricta de la Cláusula sobre Electores Presidenciales contenida en la Constitución de EEUU, que dice: "Cada Estado nombrará, de la manera que su legislatura lo disponga", a los electores que votarán por el presidente y el vicepresidente. En la opinión del entonces juez presidente de la Corte Suprema, la Constitución otorgó a las legislaturas estatales la autoridad exclusiva para celebrar elecciones presidenciales, y cuando un tribunal estatal (o gobernador) interfiere en las leyes electorales aprobadas por la legislatura, como ocurrió en Florida en 2000, ello atenta contra la Constitución de EEUU, lo que significa que la Corte Suprema federal puede intervenir para ayudar a preservar el poder de la legislatura estatal sobre la forma en que el estado celebra sus elecciones presidenciales.

Los jueces disidentes expresaron su perplejidad e incredulidad ante la inusual lectura de la Cláusula sobre Electores Presidenciales por parte de Rehnquist. Según su lógica, observaron, la legislatura de un estado no estaba limitada por su constitución estatal cuando establece leyes relacionadas con las elecciones presidenciales. Los propios precedentes de la Corte Suprema, según escribió el difunto juez John Paul Stevens, rechazaban la interpretación de Rehnquist. En la Cláusula sobre Electores Presidenciales, escribió, el término "legislatura" se define como la legislatura estatal que actúa en su capacidad ordinaria de legislar, sujeta a un veto del gobernador y a la constitución estatal, tal y como la interpretan los tribunales y no como un sínodo todopoderoso.

La semana pasada, la teoría de Rehnquist no sólo recibió el aval de cuatro jueces en ejercicio, sino que amplió su ámbito de aplicación. Primero llegó la interpretación de Kavanaugh el lunes sobre Bush vs. Gore en su opinión concurrente del caso sobre la extensión del período de espera de la votación por correo en Wisconsin. Desenterró la teoría de Rehnquist y la presentó como si fuera la lectura correcta de la Constitución. Resulta peculiar para Kavanaugh articular su tesis pro Rehnquist, porque, según reconoció el mismo Kavanaugh, era totalmente irrelevante para el caso de Wisconsin. El caso de Wisconsin fue apelado por un tribunal federal, no por un tribunal estatal, y no hay duda de que la Corte Suprema de EE.UU. tiene la facultad de revisar las decisiones de los tribunales federales inferiores. La cita de Kavanaugh sugiere que estaba ansioso por difundir su punto de vista, posiblemente para animar a futuros litigantes a dar al tribunal la oportunidad de elevar la opinión concurrente de Rehnquist al nivel de precedente. Esa señal puede haber sido innecesaria. En todo el país, los abogados electorales republicanos ya han estado haciendo precisamente eso.

Ningún otro juez respaldó la opinión de Kavanaugh, pero sólo dos días después, tres de ellos se unieron a él para ensalzar las virtudes de la teoría de Rehnquist. El miércoles, la Corte Suprema se negó a dar marcha atrás a los períodos de espera de votación por correo en otros dos estados decisivos, Carolina del Norte y Pennsylvania. A diferencia de Wisconsin, las prórrogas de tiempo fueron autorizadas por los tribunales estatales basándose en la ley estatal, el tipo de decisión sobre el que la Corte Suprema federal normalmente no tiene autoridad. Dada la polarización partidista en torno a la votación por correo de este año, los demócratas celebraron el resultado. La celebración, sin embargo, fue silenciada. Junto a cada orden había una larga declaración firmada por algunos o todos los jueces insatisfechos con el resultado —Alito, Gorsuch y Thomas—, advirtiendo que los casos podrían no estar concluidos todavía.

Ambas declaraciones declararon su apoyo a adoptar la opinión de Rehnquist en el caso Bush vs. Gore e incluso fueron más allá, indicando que, dentro del gobierno estatal, la legislatura también tiene el control exclusivo sobre las elecciones al Congreso. (La Constitución autoriza al Congreso a anular el voto de la legislatura.) La declaración escrita por Alito, que se adjuntó a la orden de Pennsylvania, sugiere que la Corte Suprema podría intervenir aún después de las elecciones, posiblemente rechazando un gran número de boletas que se enviaron por correo el día de las elecciones pero que llegaron a las oficinas electorales dentro del período de espera de tres días.

La razón más plausible para que Bush vs. Gore alarme a los demócratas es que los cuatro jueces más conservadores de la Corte Suprema —Alito, Gorsuch, Kavanaugh y Thomas— parecen estar ansiosos por eliminar a los tribunales estatales de las elecciones federales. "Los jueces conservadores han mostrado cada vez más hostilidad hacia la ampliación del derecho al voto, incluso durante una pandemia", dijo Rick Hasen, experto en derecho electoral de la facultad de derecho Irvine de la Universidad de California. El enfoque plasmado en la opinión de Rehnquist, conocida por los abogados como la doctrina de la legislatura estatal independiente, es una de las muchas herramientas "que está dificultando que otros puedan proteger el derecho al voto".

¿Podrán conseguir que un quinto juez se ponga de su lado? Aún no se conocen los puntos de vista de Barrett, pero Roberts no parece interesado en acoger la teoría de Rehnquist. El pasado lunes, en una breve opinión, el juez presidente diferenció las decisiones de Wisconsin, donde un tribunal federal había modificado las reglas de la elección, y de Pennsylvania, donde lo había hecho el tribunal supremo del estado, confiando en "la autoridad de los tribunales estatales para aplicar sus propias constituciones a los reglamentos electorales".

Aun así, otros tribunales están siguiendo la interpretación favorecida por los cuatro jueces conservadores. El jueves, un tribunal federal de apelaciones votó 2-1 para ordenar a Minnesota a separar las boletas de votación por correo que llegaran tarde, encontrando que el período de espera ordenado por el tribunal estatal era presumiblemente ilegal. ¿Su razonamiento? Sacado más o menos directamente de la opinión concurrente de Kavanaugh en el caso de Wisconsin.

La teoría de Rehnquist plantea mayores riesgos a los demócratas que a los republicanos, al menos a corto plazo. En la última década, los republicanos han logrado una impresionante labor para controlar las legislaturas estatales. En los estados decisivos de Carolina del Norte, Wisconsin y Pennsylvania hay un gobernador demócrata, una mayoría liberal en la corte suprema del estado y una legislatura controlada por los republicanos. Los abogados de Biden seguramente preferirían contar con posibilidades en los tribunales supremos de esos estados que la Corte Suprema de EE.UU. más conservadora de las últimas décadas.